隨著市場競爭的日益激烈，一些電商平臺為了利益最大化，要求入駐商家只能在一家平臺參加促銷，被稱為“二選一”。關(guān)于平臺“二選一”的話題近期一波接一波，不僅兩大外賣平臺美團和餓了么逼商家“站隊”之事被推上輿論風(fēng)口浪尖，京東訴天貓索賠10億元、拼多多和天貓的“口水戰(zhàn)”也都被炒得沸沸揚揚。

　　電商平臺孰是孰非難有定論，但商家屈服于“二選一”的惡性市場競爭而帶來的損失，最終仍會轉(zhuǎn)嫁到消費者身上。市場監(jiān)管部門負責(zé)人明確表示，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“二選一”涉嫌違法行為，將對此依法展開反壟斷調(diào)查。

　　“雙十一”前夕，京東向北京高院起訴天貓濫用市場支配地位，最高人民法院裁定北京市高級人民法院對該案有管轄權(quán)，拼多多和唯品會隨即申請作為第三人加入訴訟。隨后，格蘭仕以濫用市場支配為由起訴天貓，該案已被廣州市知識產(chǎn)權(quán)法院受理。

　　“二選一”并不是個新話題。電商“二選一”最早始于2010年，存在于當(dāng)當(dāng)和京東、京東和蘇寧、京東和天貓等平臺之間。且很多公司角色多重，既是某一個“二選一”新聞中的受害者，又是另一個要求商家“二選一”的主體。

　　11月5日，國家市場監(jiān)管總局在浙江省杭州市召開規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營活動行政指導(dǎo)座談會，召集京東、快手、美團、拼多多、蘇寧、阿里巴巴、云集、唯品會等20多家平臺企業(yè)參會。

　　會上，國家市場監(jiān)管總局反壟斷局副局長徐樂夫認為，“二選一”限制了交易行為，損害了市場競爭秩序，違背了互聯(lián)網(wǎng)開放、共享的理念，讓平臺、合作方和消費者的利益受損。因為“二選一”，互聯(lián)網(wǎng)平臺的合作方被迫站隊，強迫合作方放棄一部分經(jīng)營利益，平臺之間的競爭被削弱，不利于消費者福利的提升。

　　徐樂夫說，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的經(jīng)營者實施“二選一”行為很可能違反了反壟斷法。下一步，國家市場監(jiān)管總局將密切關(guān)注，對各方反應(yīng)強烈、涉嫌構(gòu)成壟斷行為的“二選一”適時立案調(diào)查。對構(gòu)成濫用市場支配地位行為的，將依據(jù)反壟斷法有關(guān)規(guī)定進行嚴(yán)厲處罰，規(guī)范市場競爭秩序，促進互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。

　　最高人民法院大法官胡云騰表示，某些電商主體利用自身優(yōu)勢地位，濫用市場優(yōu)勢力量，強迫商家進行“二選一”，需要通過裁判予以規(guī)范，維護公平競爭的基本原則。

　　華東政法大學(xué)教授吳弘表示，“二選一”現(xiàn)象很多，但是案件少，沒有（結(jié)案的）司法案例，行政處罰的案例也是鳳毛麟角。

 多家電商平臺卷入“口水戰(zhàn)”

　　中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員趙占領(lǐng)解釋說：“‘二選一’并非法律詞匯，今年實施的電子商務(wù)法第35條提到的情形，可以理解為‘二選一’。”該條規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用。

　　在電子商務(wù)法頒布之前，“二選一”主要是電商平臺間商戰(zhàn)的詞匯，涉及其中的平臺包括京東、當(dāng)當(dāng)、天貓、蘇寧、餓了么、美團、拼多多等。

　　中國裁判文書網(wǎng)公布的《浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司、浙江天貓技術(shù)有限公司濫用市場支配地位糾紛二審民事裁定書》顯示，京東方面認為，2013年以來，天貓不斷以各種手段實施包括但不限于要求在天貓商城開設(shè)店鋪的服飾、家居等眾多品牌商家不得在京東商城參加“6·18”“雙十一”等促銷活動、不得在京東商城開設(shè)店鋪進行經(jīng)營，甚至只能在天貓商城一個平臺開設(shè)店鋪進行經(jīng)營行為。

　　京東聲稱從2012年起，天貓要求商家“二選一”。餓了么也曾公開稱美團強迫商家在美團和餓了么之間“二選一”。

　　2015年，原國家工商總局發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》，明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)集中促銷組織者不得違反反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，限制、排斥平臺內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。

　　“2015年起，開始有電商平臺向當(dāng)時的反壟斷監(jiān)管部門舉報其他企業(yè)進行‘二選一’，涉嫌壟斷，但由于證據(jù)不足，沒有被立案。”趙占領(lǐng)說。

　　2015年底，京東起訴天貓涉嫌濫用市場支配地位。案件一直有管轄權(quán)異議，直到今年最高院作出裁定。

　　北京大學(xué)法學(xué)院副院長薛軍表示，如果電商平臺想要以訴訟方式維權(quán)，提起不正當(dāng)競爭或壟斷訴訟，一定要掌握足夠的證據(jù)，來證明競爭對手存在法律禁止的某些行為。

　　“這樣的難度的確很大。比如，如果原告想證明被告濫用市場支配地位，首先要證明被告有支配地位，其中相關(guān)市場的界定、市場支配地位的認定，都有爭議，即便是證明某一家電商平臺有市場支配地位，還要證明該平臺有濫用市場支配地位的情況。”趙占領(lǐng)認為。

 中小商家權(quán)益難保障

　　在“雙十一”億元品牌俱樂部不斷增加的同時，一些商家特別是中小商家反映，因電商平臺“二選一”政策造成營收銳減，資金鏈緊張，有些出現(xiàn)被迫裁員甚至直接關(guān)店的情況。

　　電商平臺會通過流量屏蔽和搜索降權(quán)兩種方式強迫商家“二選一”。流量屏蔽即電商平臺可以通過修改后臺參數(shù)、數(shù)據(jù)的方式，讓店鋪迅速斷流、“一鍵消失”；搜索降權(quán)即通過技術(shù)手段，降低店鋪的權(quán)重，使用戶搜索不到店鋪，從而大幅降低甚至斷絕商家的搜索流量。

　　有商家還反映，上述技術(shù)屏蔽手段包括但不限于“對千人千面的物料素材進行限制”“在搜索上進行限流”“后臺屏蔽大促報名活動入口”“強制下架商品”等。

　　中小商家在電商平臺面前并不具備話語權(quán)，遭遇“二選一”的商家，除了斷崖式下滑的銷量外，更因法律意義上的證據(jù)缺乏無法進行有效維權(quán)。

　　北京大學(xué)法學(xué)院副院長薛軍是電子商務(wù)法起草小組的成員。他表示，電商法第35條制定目的就是保護電商平臺上的中小經(jīng)營者，中小經(jīng)營者如果能拿出平臺的服務(wù)協(xié)議，或者相關(guān)證據(jù)，證明平臺以脅迫或誘導(dǎo)的手段（如不同意平臺條件就會控制流量導(dǎo)入），限制自己與其他平臺交易，就可以去投訴，維護自身權(quán)益。

 七成網(wǎng)友認為電商平臺炒作

　　對消費者而言，“二選一”同樣帶來了嚴(yán)重困擾。貴陽某消費者近期發(fā)現(xiàn)一些品牌只在某電商平臺出現(xiàn)，想要在其他電商平臺比比價格，但是卻沒有找到該商品。“這種競爭方式對消費者來說不是一件好事，失去了比價的權(quán)利，甚至商品價格可能會更高。”

　　一項調(diào)查顯示，超七成網(wǎng)友認為“二選一”是場輿論攻擊手段，為了炒作博眼球，這場炒作的結(jié)果將不會有贏家。

　　該調(diào)查分為4個維度，在網(wǎng)友如何“二選一“的調(diào)查上，其中有81.2%的參與者認為，“二選一”是輿論攻擊手段，為了炒作博眼球。只有不到10%的網(wǎng)友表示，如果存在惡意逼迫商家“二選一”，則是不合理行為。

　　在“二選一”這個輿論話題上，究竟是商家、消費者，還是平臺獲益的問題上，82.1%的網(wǎng)友不約而同地選擇了“都是輸家”這一選項。

　　而在平臺和商家之間的關(guān)系上，96.1%的網(wǎng)友認為，平臺和商家是利益共同體，應(yīng)該互信、互助、互贏。92.2%的網(wǎng)友認為平臺和商家應(yīng)該共同承擔(dān)權(quán)利和責(zé)任，而不是不遵循平臺規(guī)則，自由選擇促銷方式。只有4.9%的人選擇，商家不需要對平臺承擔(dān)責(zé)任和義務(wù)，只要便宜惠民。

 是否涉嫌壟斷引發(fā)爭論

　　經(jīng)濟學(xué)家認為，“二選一”就是這樣一份長期交易過程中的補充契約，可以說是不完全契約理論的真實案例。平臺在“雙十一”這樣的大促活動期間，向商家提出這份補充契約，雙方事前約定，平臺提供額外扶持性的增值服務(wù)，企業(yè)承諾獨家合作，約定共同目標(biāo)。如果企業(yè)中途違約，與其他平臺合作，平臺也只是收回額外投入的資源，并不影響商家在平臺開店；如果商家不滿意這份補充契約，也可以隨時中途退出。

　　從過往案例來看，很多“二選一”輿論爆發(fā)的背后，都是電商平臺之間關(guān)于某一品類之間的競爭。

　　“一旦商家不能在其他平臺開店，其他平臺在這一品類的市場份額肯定就會受到影響。”趙占領(lǐng)說。至于“二選一”對商家的影響，分析人士表示，從商家的角度來說，都愿意優(yōu)選好的平臺，接入多個流量端口。而且多個平臺的存在和競爭，也有助于電商平臺優(yōu)化自身服務(wù)。

　　薛軍表示，對“二選一”行為的法律規(guī)制來說，反壟斷法的門檻更高，必須面臨異常復(fù)雜的相關(guān)市場界定、市場份額測定和對濫用行為的認定。

　　不只是在中國，在全球范圍內(nèi)對于商業(yè)壟斷的判定也是難題。尤其是，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的復(fù)雜性，更是增加了壟斷判定的難度。并不是多數(shù)人通常認為的，某家企業(yè)占絕對大的市場份額就是壟斷。

　　武漢大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究所所長寧立志講得比較清楚：“二選一”規(guī)制的基本法律框架以合同為軸心。相關(guān)執(zhí)法依據(jù)上，電子商務(wù)法第22條、第35條均指向競爭法。而依反不正當(dāng)競爭法執(zhí)法須有直接具體依據(jù)，難以涵攝“二選一”情形；反壟斷法實施門檻高，規(guī)制“二選一”有難度。

　　中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海認為，電商平臺應(yīng)當(dāng)重視商家的訴求，如果電商平臺不想給商家提供交易平臺，那么需說明原因，如果因為商家違約，平臺可以追究商家的違約責(zé)任；如果平臺違約，那么平臺需及時改正，并且商家可以追究平臺的違約責(zé)任。（高娜 綜合整理）

編后

　　以電子商務(wù)為代表的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是我國經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的重要載體。通過應(yīng)用互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)等手段，電子商務(wù)為傳統(tǒng)商家提供了更加開放高效的平臺渠道，也為消費者帶來更便捷的消費體驗。數(shù)據(jù)顯示，今年前三季度，全國網(wǎng)上零售額73237億元，同比增長16.8%，顯著高于社會消費品零售總額的增速。

　　目前我國電子商務(wù)市場發(fā)展正面臨提質(zhì)增效、開放競爭的新課題。在新的發(fā)展環(huán)境中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)最需要的是開放創(chuàng)新、協(xié)作共贏的精神，需要的是公平良好的市場環(huán)境。平臺企業(yè)只有堅持“為用戶提供更多選擇”的發(fā)展理念，堅持創(chuàng)新發(fā)展、精細服務(wù)，才能不斷構(gòu)筑新優(yōu)勢，描畫出更加美好的前景。

　　對于提供服務(wù)的電商平臺來說，還是需要站在消費者的角度考慮問題，不斷改進現(xiàn)存問題，以提供更好的商品、更好的價格和更好的服務(wù)，才能吸引更多的消費者，在正常的市場競爭中立于不敗之地，而不是靠“二選一”口水戰(zhàn)。